АЛЕАТОРНЫЕ СДЕЛКИ

АЛЕАТОРНЫЕ СДЕЛКИ

Несмотря на то, что в России уже более десяти лет существует инфраструктура игорного бизнеса, нормальной законодательной базы, регулирующей отношения между игроком и игорным заведением, до сих пор не выработано. Совершенно естественно, что такая ситуация препятствует полноценному развитию индустрии. Эксперты полагают, что решить проблему довольно просто, гораздо сложнее найти общий «юридический» язык и выстроить единую систему координат, которая смогла бы стать отправной точкой изменения действующего законодательства.

Понятие «алеаторный» уходит своими корнями к латинскому «alea» и означает азартную игру, игральную кость (aleator - азартный игрок). Буквально: алеаторные сделки - это рисковые сделки, рассчитанные на удачу. По российским законам к таковым относятся азартные игры, пари, тотализатор, лотерея, некоторые биржевые срочные сделки, договоры страхования и ренты. Одно из самых точных и остроумных определений рисковой сделки принадлежит небезызвестному обер-прокурору Синода Российской Империи Константину Петровичу Победоносцеву. Выдающийся правовед считал, что рисковые сделки - это «договора о неверном и случайном», конечный результат и материальная ценность которых поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного, случайного или вообще только вероятного. Вывод из этого Победоносцев делал соответствующий: «при заключении такого договора совершенно неизвестно, которая сторона в конечном результате выиграет и получит выгоду».

ПРЕДАНИЯ СТАРИНЫ ГЛУБОКОЙ
Исторически сложилось так, что к азартным играм практически все государства относились если не отрицательно, то, по крайней мере, осторожно, потому как видели в них источник незаконного получения денег одними за счет разорения других. Отсюда и нелояльность национальных законодательств к игровому бизнесу: в одних странах игры и пари полностью запрещены, а в других - ограничены. По сути дела, нынешние законодатели взяли на вооружение опыт своих предшественников. Зачастую очень далеких. В Древнем Риме, например, игры на деньги были запрещены по определению, исключение делалось только для «состязаний в метании копья или дротика, состязаний в беге, прыжках, кулачном бою, так как это делается ради доблести». В Российской Империи игры классифицировались на запрещенные, целью которых было обогащение, и разрешенные - игры «для приятного времяпровождения». Причем запрещенные игры (а точнее - все связанные с ними споры) государство с правовой точки зрения просто игнорировало.

Существовала даже такая формулировка - «иск о долге да уничтожается». Ответ на вопрос: «Почему?» дал в своих трудах известный российский цивилист-Дмитрий Мейер. Один из самых видных экспертов в области гражданского права считал, что проведение игр и пари - бесполезная для государства и гражданского общества деятельность. Приблизительно такая же ситуация наблюдалась и у наших западных соседей. Так, на родине современной демократии, в Англии, карточные игры на деньги были запрещены аж в 1463 году, а организация игорных домов - в 1853 году. В Британии так же, как и на континенте, требования, связанные с организацией игр и пари, не подлежали судебной защите.

ПРАВО НА ИГРУ
Авторы действующего российского законодательства пошли вместо тотального запрета на организацию игорной деятельности - как это было в советские времена - и ограничились установлением государственного контроля в данной сфере. Впрочем, другого пути у законодателей и не было: набирающий огромные обороты игорный бизнес и стремительно растущий спрос граждан на азартные игры просто не оставляли им иного выбора.
В Гражданском кодексе РФ игорной деятельности посвящена статья 58-я - «Проведение игр и пари». Даже беглое знакомство с ее положениями красноречиво свидетельствует о том, что в современной России отношение государства к игорной деятельности носит негативный характер. Так, например, сделки из игр и пари по общему правилу в нашей стране защитой закона не пользуются. Обращаться в суд могут только лица, принявшие участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари. К ним же относятся участники лотерей, тотализатора (взаимных пари) или иных игр, проведенных государством, муниципальными образованиями или лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа разрешения (лицензии). Таким образом, ГК защищает только одну сторону - игрока. И то только в том случае, если этот игрок попал в «неприятную историю». Легальную сторону игровой деятельности, а также права игорного бизнеса действующее законодательство игнорирует. Совсем как в царской России. Примечательно, что в настоящее время отечественное законодательство – все та же глава 58-я «Проведение игр и пари» ГК РФ, оперируя такими понятиями, как «игра» и «пари», не раскрывает их легального определения. Удивительно, но факт: законодательная регламентация данных понятий стала прерогативой налогового законодательства. Так, 29-я глава Налогового кодекса гласит: «Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора); пари - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора), исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Основанным на риске соглашением является договор об игре (лотерейный билет, жетон, квитанция, иной документ - п.п.1-2, ст. 1063 ГК).
То есть, получается, что вступление участника в азартную игру (или пари) признается заключением договора о проведении азартной игры, основной целью которого является получение выигрыша. Предметом Налогового и Гражданского кодексов являются только азартные игры, в результате которых одна сторона оказывается в выигрыше, а другая в проигрыше, при этом - важный момент - выигрыш/проигрыш должен быть обусловлен исключительно риском и/или случайностью.

ЧАСТНОЕ ДЕЛО
Вместе с тем следует понимать, что суть слова «игра» несколько шире. Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона понятие «игра» рассматривает как деятельность, производимую ради сопряженного с ней удовольствия, независимо от полезной цели. Соответственно, «игра» - собирательное понятие, которым обозначаются различные формы деятельности, которые совсем необязательно относятся к сфере правового регулирования. Более того, абсолютно логично, что «игра» - часть внутреннего мира человека, если угодно - его «прайвеси». И сюда государство просто не имеет права вмешиваться. Соответственно, нет и предмета правового регулирования, так как чувства и мысли не могут подлежать правовой регламентации, невозможно относительно них установить какие-либо права и обязанности так же, как нельзя заставить человека мыслить определенным образом. Таким образом, правовой регламентации подлежат только наиболее существенные отношения общественной жизни, которые требуют государственного воздействия: в контексте данной статьи - это участие и организация в азартных играх. «Азартная игра» (кости, рулетка и т.п.) Малым энциклопедическим словарем Брокгауза и Ефрона определяется как «игра, в которой выигрыш зависит не от искусства играющих, а от случая, совпадения». Может быть, в идеале эта формулировка и годится, но на практике же приходится сталкиваться с другим: выигрыш просто не может полностью зависеть от случая, так как помимо собственно «случая» в азартной игре важно и умение игрока. И оно не в последнюю очередь определяет вероятность выигрыша. Простой пример: в преферансе и покере выигрыш возможен и при плохом раскладе карт, причем достигается он только за счет умения, мастерства и профессионализма игрока. В то же время существуют такие азартные игры (например, кости), правила которых не позволяют применить игроку свои умения и старания, и тут уж выигрыш зависит исключительно от случая. Среди юристов существует устоявшаяся позиция: игры и пари рассматриваются как обстоятельства, с которыми не могут возникать права и обязанности у сторон. Такая позиция вызывает серьезные возражения. По закону игры и пари могут рассматриваться как юридические факты, которые влекут возникновение обязательственных отношений. Но ввиду того, что в теории гражданского права, действующем законодательстве и судебной практике «юридическая природа» игр и пари трактуется не всегда однозначно, реализовать какие-либо права на практике оказывается затруднительно.

«ЗА» И «ПРОТИВ»
Следует признать, что алеаторные договоры (игры, пари) относятся к разновидности условных сделок, так как возникновение прав и обязанностей находится в зависимости от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Соответственно, к ним применяются требования, предусмотренные п. З ст. 157 ГК РФ, согласно которым, если наступлению условия (получение выигрыша, в данном случае) недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. Таким образом, к алеаторным договорам, разрешенным законом, должны применяться, если это не противоречит их сущности, общие положения о договорах. Игры и пари, являясь алеаторными сделками, могут рассматриваться в качестве недействительных сделок только в случаях, прямо предусмотренных нормами ст. 168 - 179 ГК. По общему правилу ст. 1062 ГК, они также являются действительными. В такой ситуации стоит прислушаться к позиции А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, согласно которой действующее гражданское законодательство рассматривает обязательства, возникшие из игр и пари в качестве натуральных (перехода имущества от одного лица к другому). Таким образом, положения, устанавливающие, что требования, возникающие из игр и пари, не подлежат судебной защите, никак не могут быть связаны с недействительностью игр и пари как сделок.

СУД ДА ДЕЛО
Отдельного внимания заслуживает проблема судебного признания алеаторных сделок, которые судебная практика (многочисленные решения ВАС РФ, ФАС МО, КС РФ) приравнивает к пари ввиду отсутствия в них хозяйственной цели. Иными словами, риски по таким сделкам не могут рассматриваться как обычные предпринимательские. Толчком для массового обращения в суд об определении юридической природы срочных сделок с отсрочкой исполнения (расчетных форвардов) стал дефолт 98-го года. До этого данные виды сделок рассматривались как сделки купли-продажи. После дефолта, когда в суды понеслась лавина исков, решающее слово сказал президиум ВАС РФ в своем постановлении №5347/98 от 8 июня 1999 года, в котором сделки, заключенные на условиях «расчетного форварда», были квалифицированы как игровые сделки (отнесены к пари). Вывод тут может быть только один - нежелание государства обеспечить судебной защитой форвардные расчетные сделки (расчетные деривативы), фьючерсы следует рассматривать как защиту основ конституционного строя, нравственности, здоровья граждан, безопасности государства и т.п. (ч. 3, ст. 55 Конституции РФ), так как данные сделки не представляют значимых интересов для гражданской жизни общества. Стоит ли говорить, что данная позиция является абсолютно необоснованной и несправедливой?
Интересно, но договоры страхования, например, будучи также рисковыми сделками, не исключают судебную защиту, так как законодатель исходит из того, что договор страхования основан на предпринимательском риске. Почему тогда тот же законодатель упорно игнорирует алеаторные сделки?

практика бизнеса
Следует признать, что алеаторные договоры (игры, пари) относятся к разновидности условных сделок, так как возникновение прав и обязанностей находится в зависимости от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Соответственно, к ним применяются требования, предусмотренные п. 3 ст. 157 ГК РФ, согласно которым, если наступлению условия (получение выигрыша, в данном случае) недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.

ФОРВАРД ИЛИ АУТСАЙДЕР?
Сегодня сделки, заключенные на условиях «форварда», находятся в противоречивой ситуации, так как гражданское законодательство РФ не содержит принципов и критериев, позволяющих однозначно квалифицировать их. Впервые понятие расчетного форварда появилось в Инструкции ЦБ от 22 мая 1996 года №41 «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации», которая установила, что под расчетным форвардом понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу. Сразу возникает вопрос: насколько данная Инструкция соответствует п. 7. ст. 3 ГК, в котором достаточно четко установлены случаи и пределы, предусмотренные ГК РФ?

Несмотря на то, что ЦБ к федеральным органам исполнительной власти никогда не относился и не относится, согласно Указу президента РФ «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» от 09.03.2004г. №314 (в ред. от 20.05.2004 г. № 649; 01.12.2004 № 1487), в данном случае следует применить аналогию закона. В настоящее время сделки с отсрочкой исполнения регламентируются ст. 301 НК РФ, в которой определено, что под финансовыми инструментами срочных сделок (т.е. сделок с отсрочкой исполнения) понимаются соглашения участников срочных сделок, определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты. Под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок) (абз. 2, ч. 1), финансовые инструменты срочных сделок подразделяются на обращающиеся и не обращающиеся на организованном рынке (ч. 3). Статья 302 НК закрепляет перечень доходов налогоплательщика по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок. Налоговая база по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке, определяется как разница между суммами доходов по указанным сделкам со всеми базисными активами, причитающимися к получению за отчетный (налоговый) период, и суммами расходов по указанным сделкам со всеми базисными активами за отчетный (налоговый) период. Отрицательная разница соответственно признается убытком от таких операций (ч. 2, ст. 304 НК). Убыток по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке, уменьшает налоговую базу, определяемую в соответствии со статьей 274 НК. Необходимо отметить, что юридическая природа расчетных форвардных контрактов никоим образом не противоречит п. 1 ст. 8 и п. 2 статьи 421 ГК РФ. Таким образом, отсутствие судебной защиты требований, вытекающих из расчетных форвардов, следует рассматривать как нарушение конституционных принципов, а именно ч. 1 ст. 34, ч.2 статьи 55 Конституции Российской Федерации. Следует согласиться с бесспорной официальной позицией Гаджиева Г.А., выразившего особое мнение в определении Конституционного суда от 16.12.2002 г. № 282-O,относительно того, что «заключение расчетных форвардных контрактов представляет собой особо рисковую предпринимательскую банковскую деятельность, и утверждение, что данная деятельность не может рассматриваться как предпринимательская, поскольку в ходе ее осуществления не используются способы (виды) экономической деятельности, перечисленные в третьем абзаце пункта 1 статьи 2 ГК Российской Федерации, а именно пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг, представляется неверным». Шилова Ю.В. в своей статье «Правовое регулирование предпринимательской деятельности по организации игр и пари» приводит зарубежный опыт относительно расчетного форварда. Так, например, «во Франции, согласно закону от 28.03.1885 г., все биржевые сделки на срок с публичными и иными ценными бумагами, равно как и все сделки с поставкой продовольственных и промышленных товаров, признаются законными. Никто не имеет права в целях уклонения от обязательств, которые из них вытекают, ссылаться на ст. 1065 ГК, в силу которой суд не вправе удовлетворить иск о взыскании долга, возникшего из игры или пари даже и в тех случаях, когда сделки исполняются путем лишь уплаты разницы». Чтобы наконец устранить вышеуказанные противоречия, необходимо либо принять соответствующий закон о производных финансовых инструментах (уже 2 проекта - «О срочных рынках» и «О производных финансовых инструментах» были сняты с рассмотрения в ГД), либо внести соответствующие изменения в ГК.

Екатерина Спектор, кандидат юридических наук
Мир Игр №6 2005